近日，被称为“同人作品第一案”的金庸诉江南《此间的少年》纠纷案终审落锤，二审法院对一审法院判决予以改判，判决涉案作品构成著作权侵权，但不判决停止发行，再版时向权利人支付版税收入的30%作为经济补偿，同时构成不正当竞争。

　　近年来，同人作品的创作、改编、演绎、出版、传播的行为日益增多，由此引发的侵权纠纷也备受社会关注。学界、业界和公众对此次决判评价不一，莫衷一是，更有同人作品创作者、出版者出现一些担忧。为厘清同人作品的知识产权保护规则与边界、促进同人作品行业的合法健康发展，2023年5月16日晚，中国文字著作权协会（以下简称“文著协”）举办了“同人作品知识产权边界与保护”线上研讨会，或许能从中找到一些答案。

　　同人作品一直都存在

　　关于同人作品并无明确定义，按照目前通用的说法，同人创作又称同人作品，指非商业性的，不受商业影响，不以盈利为目的，不在商业平台发布的由个人或者同人团体（同人社团）创作的作品。

　　中国作协网络文学中心主任何弘认为，同人写作是整个文学创作的一个重要现象。纵观历史，同人写作实际上伴随着人类文化的发展，成为一种文学生态，影响并促进了文化的传承与传播。像《水浒传》《西游记》等古典小说名著，实际上都是经大量同人写作而丰富并定型的，《金瓶梅》可以视为《水浒传》的同人小说。

　　“网络文学从一开始就伴随的大量的同人写作，从被视为网络文学发展标志性作品的《风姿物语》到《悟空传》《沙僧日记》等都可归入同人写作的范畴。网络文学的交互性特征，促进了同人写作的发展。”何弘表示，未来，随着互联网的发展，文学的交互性会进一步增强，同人写作的生态会进一步发育，更多的作者会根据个人的理解，对现存的作品进行借鉴、再创作，这对未来文学发展会产生极大的影响。甚至从极端的意义上讲，未来的文学也许不再是单个的文本，而是无限延展的文本网络。

　　同人作品侵犯原作品著作权的判断标准

　　同人作品与原作品之间有着千丝万缕的关系，在某种程度上，是先有原作品，再有同人作品，那么如何判断同人作品是否侵犯原作品的著作权呢？

　　华东政法大学教授王迁认为，同人作品本身不是一个严格的法律概念。针对该类作品是否构成著作权侵权，应当从基本法律概念分析其是否构成与原作品实质性相似。

　　在王迁看来，文字作品的表达通常分为两个层次：既包括文字组合、遣词造句，也包括被文字组合、遣词造句所描述的，细致到一定程度的情节。情节设计包含人物名称、性格和关系，但不能画等号。通常来说，同人作品除了会使用原作的人物名称，有时还会使用其中人物的性格和相互关系。大致情况分为两种：第一，使用的人物名称、性格和相互关系会带入原作品的情节。这种情况极有可能构成侵权，因为在表达上它已构成与原作品实质性相似。第二，仅使用角色名称、比较简单的性格及人物关系。这种使用没有带入原作品的情节，本质上属于标识性使用，也即“情节并不会随着人物的塑造魔术般的浮现出来”。如果创作仅使用了原作品的人物名称和泛化的性格及人物关系，应当属于第二种情况。

　　中国社会科学院文学研究所助理研究员郑熙青表示，像同人小说那样使用之前已经存在的人物形象和故事情节，在其基础上重新想象故事的写作在世界文学史上司空见惯。如果将同人写作定性为剽窃的话，那么文学史上便充满了剽窃之作。“当然，这种说法是极为荒诞的。”

　　郑熙青强调，国外有组织用“转化型写作”这一术语来称呼同人文学，强调同人对已有文学作品中的情节和人物的二次创作，属于在原作的基础上添加新内容或改变，而不是毫无创新的抄袭与重复，即合理使用，不属于侵犯知识产权的行为。

　　文学角色能否获得独立版权保护

　　一个成功的文学作品离不开其角色的塑造，经典作品中也常常包含着经典人物，这些人物是否能得到独立的版权保护呢？

　　中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心主任陶乾表示，针对同人作品引发的侵权法律问题的解决，从法学角度切入，目前有两种路径：一是承认角色可以独立于文学作品获得著作权法的保护，“但同人文学可以通过著作权法合理使用制度进行侵权抗辩”；二是否定文学角色的可版权性。

　　“文学作品中的角色不应获得独立版权保护。”陶乾强调，如果对文学作品中的角色进行单独保护，将会与《著作权法》的基础法理相违背。文学作品中的角色不同于动漫角色、影视角色，它的塑造需要通过作者文字性的描述，在读者脑海中形成映射，而这种映射是很难与思想分离的。因此，脱离了文字、情节与场景的角色，无法独立于作品而存在。

　　对此，文著协张洪波表示赞同，他认为，如果将同人作品中的人物角色和人物关系认定为著作权法单独保护的对象，很多对已有作品的合理利用创作的同人作品、新作品都容易被指侵权，“这会造成不好的社会效果。”对涉案作品实质性相似的判定应该是对多个元素进行整体综合考量，而不是单独强调一两个元素。文学角色和人物关系并不构成作品，而且此案中并未让读者形成对金庸具体作品的指向，不应单独成为著作权法保护的对象。

　　陶乾指出，《著作权法》的立法宗旨是促进文化的繁荣，促进更多作品的产生和传播，而非作者的经济回报最大化。从作者的角度，他人在其作品所塑造的角色形象的基础上进行再创作，这对于作者的创作动力来说并无实质影响，更何况作者已经从其整部作品中获得了著作财产权保护。

　　“经典作品中的主要形象，具有一定的文化意义，能够成为文化对话的主题。对这些角色形象进行同人创作而产生新的作品，具有一定的社会和文化目的。在同人文化圈中，同人作品是原著粉丝们交流以及对角色进行评论的一种方式。如果给予文学角色独立的版权保护，将不当地扩大第一作品著作权人的权利，不仅会影响读者的表达自由，还会阻碍未来对角色刻画的独创性发挥，对文化的多元性传播造成不利影响。”陶乾说。

　　在陶乾看来，如果承认角色的可版权性，将为法律实践与文学产业带来很多不必要的困扰，包括对角色独创性与否的判断、对角色版权保护范围的界定、对角色与角色之间相似性的判断、对小说著作权受让人权利边界的判断、对成系列的主题作品之间角色权利的划定、对经过多种方式演绎后的角色的认定等等，这些困扰可能爆发出许多法律争议。“制度设计与司法裁判均应在保护自由表达与激励创作之间保持平衡。给予社会更多的创作自由，会促进文化的繁荣，带来更多的创新，进而有利于产业的多元发展。”

　　全国审判业务专家陈锦川表示，在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事通常又要涉及到人物，无论是人物的特征还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于《著作权法》保护的对象。“但是，如果一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句赋予了这些人物以独特的内涵，那么这些人物、故事情节和语句便一起构成了《著作权法》保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与其相应的故事情节不能简单地割裂开来，在判断抄袭时，应综合进行考虑。”

　　“侵权不停止”合理吗？

　　值得关注的是，法院在《此间的少年》一案二审判决书中提出了“侵权不停止”规则，即涉案作品“在人物名称、性格、关系等元素存在相同或相似，但情节并不相同，分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为”。将再版版税收入的30%支付给权利人作为经济补偿。

　　张洪波认为，这个判决结果不但与原告要求停止出版发行、销毁库存书籍的诉讼请求不一致，也或将对文学创作、图书出版行业产生意想不到的负面影响。侵权人未经原著作者同意，擅自改编或剽窃他的作品出版、改编、演绎，一旦被发现，可能就不以剽窃侵犯他人作品版权为耻，而是花钱给原告所谓稿费或版税，就可以理直气壮地继续出版涉案作品，继续实施著作权侵权行为。“司法审判应当体现著作权侵权行为和法律责任一致原则。既然判定著作权侵权了，就应该按照《著作权法》第52条的规定，做出停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的判决。”

　　“判决书有多处行文逻辑关系令人疑惑不解。”张洪波说，“有很多网友评论，按此逻辑，以后使用他人版权作品，谁还会尊重版权、依法寻求授权？甚至认为这是变相鼓励花钱了事，变相放纵、鼓励侵权。这显然也不是法院的初衷。专家辅助人或技术调查官在司法审判中的作用也不可小觑。”

　　国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会版权委员会主席王军表示，从司法实践及行业实际角度来考虑，如果构成侵权，侵权作品是否应当“停止侵权”，应具体问题具体分析：如果侵权行为属于个别情节、角色名称的“轻微型侵权”，且涉案作品的侵权元素、内容被剔除、替换后，涉案作品的完整表达仍成立，可继续出版发行的，则可以基于利益平衡原则，在考虑给予权利人经济补偿的基础上判决“侵权不停止”。

　　在研讨会最后，张洪波表示，同人写作伴随着文学创作发展一直存在，同人作品的创作和市场开发促进了整个行业的发展繁荣进程，而非抑制创作和作品的传播。对个案剽窃侵权的判断，应当综合考量构成实质性相似的多个元素的整体内在逻辑关系和法律依据，尤其是对产业发展的影响，把握法律保护与产业发展之间的平衡。依靠人物角色和人物关系这一两个独立的元素进行裁判有失偏颇。“希望实务界、法律界广泛讨论，有关部门通过制定部门规章或司法解释等形式，明确同人作品知识产权边界和相关处理规则，为规范同人作品的创作、出版、改编、演绎，创造明确的政策法律环境。” （中国经济网记者 成琪）