本报两会报道组 吴晓璐

　　资金占用、违规担保等历来是资本市场顽疾。2006年出台的《刑法修正案（六）》新增背信损害上市公司利益罪（简称“背信罪”），专门惩治上市公司董监高和大股东的上述背信行为。但是，由于种种原因，该罪在实践中陷入“落地难、争议大、适用少”的窘境。

　　今年全国两会期间，多位代表委员围绕背信罪“落地难”现状建言献策，建议通过完善行政立法、刑事立法，出台司法解释和指导案例等方式，加大对上市公司“关键少数”背信行为的处罚力度，保护市场主体和投资者合法权益。

　　“随着对背信行为执法司法实践增多，积累起的案例必将激发业界理论研究走向深入。”中国政法大学法学院副教授赵志华对《证券日报》记者表示，司法机关可逐步通过行政立法、刑事立法、司法解释和指导案例等形式规范背信罪的理解与适用，不断织就严密法网，将使得各种形式、程度的背信行为无所遁形。

　　四方面原因

　　导致背信罪“落地难”

　　据全国人大代表、河南证监局局长牛雪峰介绍，2006年背信罪入刑以来，至今判决的仅有6件，另有10余件以该罪名立案侦查或提起公诉，但最终未确认。

　　据记者梳理，判决案件中，鲜言案众人熟知。除了操纵市场罪，鲜言还涉及背信罪。最高检表示，“汉某公司系上市公司的并表子公司，鲜某将汉某公司资金转入个人控制账户，相比直接转移上市公司资金隐蔽性更强，由于相关财务数据计入上市公司，最终仍然致使上市公司利益遭受重大损失。”

　　近年来，上市公司董监高或大股东因涉嫌背信罪被立案调查的数量逐渐增多。如2月15日，ST中捷公告称，公司原总经理、法定代表人周海涛涉嫌背信损害上市公司利益罪被台州市人民检察院批准逮捕。但最终是否能以背信罪认定，仍需时日。

　　综合来看，业界认为，背信罪“落地难”主要有四方面原因：

　　一是背信罪与挪用、侵占类犯罪难以区分适用。中国人民大学法学院教授时延安接受《证券日报》记者采访时表示，“针对公司、企业的犯罪，往往用贪污罪或职务侵占罪、挪用公款罪或挪用资金罪来处理，而背信罪并没有作为主要的侦查和认定的方向。简单地说，公安司法工作人员可能未必习惯运用该法条。”

　　赵志华亦认为，从现实原因来看，背信罪与常见财产犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪，特别是非法吸收公众存款罪存在犯罪构成要件上的相似性。侦查人员对财产犯罪已经形成一套成熟完善的侦查办理经验，且在进入诉讼程序后便于追赃，往往适用财产犯罪的罪名成为司法机关的首选。

　　二是缺乏量化标准，不好把握。牛雪峰表示，法律条文对该罪犯罪构成要件的描述较为原则和主观，造成认定标准不明确、主观判断空间大等问题。时延安认为，该罪罪状规定的一些要件比较原则，认定不好把握。例如，“明显不公平”的认定，在较为复杂的商业环境下就不好把握。

　　三是证据收集和认定难。时延安表示，上市公司内部治理复杂，如果内部缺少明确的规章制度，“董监高”的权限和职责存在模糊之处，因而判断其是否违反忠诚义务、是否利用职务便利等比较困难。

　　四是刑事与行政之间衔接的缺失。赵志华认为，2006年《刑法》规定的背信罪，与资本市场其他法律法规产生了不小的脱节。目前现有的司法解释并未对“违背受托义务”有任何规定，监管机构对于背信行为也无从进行行政认定。刑事与行政之间衔接的缺失，或者说行政法律法规对于背信行为限制的缺失，也是本罪适用偏低的原因之一。

　　震慑上市公司“关键少数”

　　保护投资者合法权益

　　《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（简称《意见》）提出，“对资金占用、违规担保等严重侵害上市公司利益的行为，要依法严肃清查追偿，限期整改。”

　　为贯彻《意见》要求，加大对控股股东、实际控制人、董监高等“关键少数”的追责力度，全国政协委员、广东证监局局长杨宗儒表示，建议立法司法机关会同证券监管部门，加强研究，通过优化完善刑事立法、出台司法解释等方式，加大相关领域的刑事打击力度，保护市场主体和投资者的合法权益。

　　赵志华表示，用足用好行政处罚和刑事制裁等最终手段，不仅有益于投资人，也能帮助上市公司董监高明确“底线与红线”，并自我约束。在保护好来之不易的信任关系的基础上，在衔接完善的“大资管”规制体系的基础上，才能促进资本市场长期健康发展。

　　为了更好地监管、惩治背信行为，牛雪峰建议，打出行政规制和刑事规制“组合拳”，震慑上市公司“关键少数”，严惩“首恶”。

　　除了完善行政立法、刑事立法，业界认为，出台司法解释或指导案例亦是当下可行之法。

　　全国人大代表、深交所总经理沙雁建议，在实践基础上出台背信罪司法解释，厘清背信罪的适用争议、回应实践需求。首先，明确将控股股东、实际控制人、董监高等关联方的各种直接或者间接资金占用行为纳入背信罪规制。其次，明确“重大损失”认定标准。

　　时延安亦表示，当前背景下，由最高人民法院或最高人民检察院出台指导性案例或典型案例的方式，指导基层司法机关办案是可行的。

　　赵志华认为，需要从制定刑事司法解释、推进行政认定、衔接完善的“大资管”规制体系的基础入手，继而明确背信罪的构成要件和适用路径。只有当背信罪这一刑法规范与其他法律法规实现顺畅、连贯的衔接时，针对资产管理业务的法律规范体系才是有生命力的。推动背信罪的适用，不仅仅是罚当其罪、违法必究的期许，也是真正使得监管行之有效的应有之义。